商事信托制度的发展现状

    
　　
　　基于这些规定，有学者指出，“即使是最自由的商事公司法也不可能实现信托关系具有的组织结构上的灵活性。”[15]这使得信托制对于度商事组织的革新尤为重要。投资信托就是这方面的最好例证。对此，学者指出，信托型商事组织与商事公司相比，之所以能体现出制度设计上灵活性的优势，其更深层次的原因在于英美信托法的“赠与性让与”的起源，即信托人对信托财产享有绝对的所有权，因此其可以充分行使其对所有权享有的权力，在将财产以创设信托的形式赠与给他人时可以充分体现自己的意志自由。但发展于十九世纪的现代公司制度，从产生时起就充斥着以管制为目的的强制性规则，虽然到二十世纪后，公司形式也开始朝着自由放任方向发展，但各国公司立法中保护债权人和股东的取向一直存在；而与其相反，商事信托允许交易的创设者不受限制地进行制度设计。
　　
　　当然，将信托和公司制度进行比较，强调商事信托作为一种企业组织形式所具有的独特优势，并不意味着在二者之间进行优劣的区分。信托和公司作为当今商事领域中最重要的两种企业组织形式，各有其重要价值和分工，例如，在养老金信托中，信托形式就具有压倒性优势；但在有的情形中，信托和公司又可以相互替代使用。例如，在共同基金业中，信托和公司都得到了广泛运用。而且，商事信托和商事公司这两种最为重要的组织形式也出现了趋同的趋势，这种趋同在立法上主要通过两种方式得以进行：第一，通过商业信托使得信托型组织形式得以形式化（formalization）和典型化（clarification）；第二；减少公司法中的强制性规定，增加当事人在公司创设和治理中发挥契约自由的空间。[16]
　　
　　（四）信义义务（FiduciaryRegime）标准更为宽松
　　
　　信任关系对于信托制度的内部构造——即设定人、受托人和受益人三者之间关系的建立非常重要，可以说，委托人对受托人的信任是信托关系得以运行的关键因素。与其他企业组织形式的内部关系相比，信托关系中受托人负有的忠实义务和注意义务仍有不同的特点，具体如下：
　　
　　1.忠实义务（dutyofloyalty）
　　
　　所谓忠实义务，是指受托人应当为受益人的利益对信托财产进行管理。基于此种义务，受托人不得在信托财产的管理中对财产事实自己交易（self-dealing）以及与受益人利益不相符的其他交易。但是为了实现对现代金融资产的广泛管理，又必须赋予受托人对信托财产享有广泛的自由裁量权，要求受托人必须为受益人的利益最大化管理信托财产。这时，信托法规定的忠实义务就对这一权力构成一定的控制。对此，有学者提出，应当将信托法中有关忠实义务的规定在性质上解释为任意性规则（defaultrule），允许当事人以合意改变法律对忠实义务的要求。[17]因此，信托关系中受托人对委托人负有的忠实义务的标准并不是强制性的，其所能提供的保护程度取决于“当事人所希望将它们吸收进入交易的程度”。[18]
　　
　　2.注意义务（dutyofcare）
　　
　　由于商事信托以财产增值为目的，而随着金融技术的日益创新，做出投资决策需要具备相当的专业知识和丰富的经验积累，才能为投资者谋求到最大的利益.因此，商事信托改变了传统对于受托人违反注意义务的判断标准。美国《信托法重述》第三版中引入“谨慎投资原则（prudentinvestorrule）”[19]，在此原则下，受托人于投资时是否违反应有的注意义务，是根据整体投资的获利与损失结果以及当时总体经济的情形加以判断。受托人是否违反谨慎义务，也不再以该投资行为过于“投机（speculative）”为条件。相反，就受托人责任的认定，是依据信托的目的、条件、当时经济情势以及其他条件为综合的判断。也就是说，即使信托财产账面上并无损失，如依信托契约的内容及当时市场景气状况认为受托人未尽到其谨慎义务，未选择合理的投资策略时，受托人仍可能须负赔偿责任。[20]1994年制定的《统一谨慎投资人法》（UniformPrudentlnvestorAct）中，也采用了相同的原则。此外，商事信托还发展了受托人委托他人代为处理信托事务的理论。然而，近年来，在美国，有关禁止受托人委托第三人代为处理信托事务的原则有所松动。[21]美国信托法整编第三版中，就受托人委托第三人处理信托事务，已不再采取原则禁止的立场，而仅要求受托人善尽选任及监督的义务[22]。在有关信托财产投资相关问题上，第三版信托法整编的“正式注释（officialcommentary）”中，更说明关于信托财产投资的决策以及专业投资计划的管理，不仅受托人有权将之委托第三人处理，甚至在部分情形下，有义务委托具备足够专业能力的第三人代为处理，才不违反其注意义务。[23]
　　
　　（五）信托管理具有长期性和连续性
　　
　　财产管理上的长期稳定是实现价值增值的重要条件，商事信托作为一种有效的财产管理制度，其长期性主要体现在以下两个方面：（1）信托一经设定，委托人原则上不得撤销；（2）受托人一旦接受信托，不得随意辞去职务；而其连续性则具体体现为：（1）信托不因受托人欠缺而影响其成立；（2）已成立的信托不因受托人更迭而影响其存续。[24]
　　
　　三、现代社会中商事信托的主要类型
　　
　　目前，商业信托已经成为现代金融市场、资本市场和社会保障体系的有效工具，下文主要就美国商事信托的主要类型进行简要介绍，以期为我国未来商事信托的发展提供借鉴。
　　
　　（一）养老金信托（pensiontrust）
　　
　　养老金信托是指企业为了方便向其退休职工发放养老金（退休金）而设立的信托。美国典型的养老基金是资金积累的共同体，这些资金用来支付某一公司雇员的养老金，且由该雇员所在公司进行管理和投资。养老基金是养老保险和金融体系相结合的产物，作为一项专项基金，它具有长期性、稳定性和规模性等特征。养老保险制度是社会保障体系的重要部分，它直接关系到整个社会的稳定。这就对养老基金的独立与完整有着特殊的要求。而信托财产的独立性恰恰保障了养老基金应有的独立性和完整性，从而可以促进养老基金的稳定。在美国，1974年颁布的《雇员退休收入保障法案》（ERISA）中就规定了强制受托规则（ruleofmandatorytrusteeship），要求养老金应该设立为信托的形式。这一要求的一个主要原因在于借助信托财产的破产隔离功能，保证基金资产免于公司债权人的追索。到1996年底，美国私人养老金信托总价值就已经达到了3万亿美元，而国家和地方养老金计划16万亿美元的总额中，大部分都是以信托形式存在的。日本也建立起了完善的养老金保障体系，按照其法律规定，建立养老金的企业无权自行运用养老金的资金，必须委托信托银行、人寿保险公司或投资顾问公司进行运用，其中由信托银行受托运用的养老金信托资产约占养老金资产总额的54％。到1997年末，日本养老金信托资产已达4786495百万日元；而在英国，在1995年末养老基金资产就已占其国内生产总值的比重为76％，智利1996年养老基金总量也达到其国内生产总值的46％。[25]
　　
　　养老金信托的基本结构是：雇主和雇员每月按比例分摊缴纳形成养老基金，雇主和雇员与专业的基金管理机构签订信托契约将养老基金委托给其投资运作以求得保值增值，养老金计划的成员及被赡养人是受益人。养老基金的管理运作制度具有一般私人信托的全部特征，其设计在本质上完全符合信托制度的要求。可以说，商事信托的破产隔离功能为养老基金免除了公司破产的风险，使雇员的养老金因得到有效管理并实现增值，并且具有安全保障，这在一定程度可以起到刺激雇员的工作积极性的积极效果，从而避免了以在公司架构内部由公司持有的投资账户的形式存在的样养老基金面临的受制于公司破产的风险。